Seminario de Derecho Privado

El derecho de olvido es la posibilidad de exigir la supresión por un motor de búsqueda de enlaces que dirigen a información relativa a una persona. Es muy conocido el caso Costeja (2013, TJUE) que permitió al TJUE pronunciarse sobre este derecho.

Se entiende por dato personal cualquier información relativa a una persona, siempre que esta sea identificada o identificable, con independencia del formato (puede ser gráfico, comentarios de un tercero, etc.). El concepto es muy amplio.

El RGPD solo menciona el derecho al olvido junto al derecho de supresión. Sin embargo, el legislador español sí lo haya regulado en el art. 93 LOPD (2018).

El ejercicio del derecho al olvido en búsquedas en internet no trae consigo la cancelación de datos de la fuente original, sino que solo permite la retirada de enlaces de una lista de resultados (desindexación). Si se ejercita respecto a redes sociales, sí puede traer consigo la eliminación de contenido. Si se ejercita frente a medios de comunicación, persigue que el medio de prensa evite la desindexación por parte de motores de búsqueda. Lo que se pretende, a veces, con el derecho al olvido es evitar la difusión de información.

El art. 93 LOPD recoge la jurisprudencia del TJUE para regular el derecho al olvido. Para determinar si debe estimarse este derecho hay que llevar a cabo una ponderación entre los derechos del interesado y el interés del público para acceder a la información.

Se ha estimado el derecho al olvido frente a motores de búsqueda en casos de eliminación de enlaces a noticias que informan sobre delitos o procedimientos judiciales en que esté implicado el interesado, siempre que no exista interés del público en conocer tan información (SAN 29 de diciembre de 2014 o SAN 22 abril 2019). También para la eliminación de enlaces a noticias que contienen datos inexactos que afectan a la esencia de aquellas (STS 4 marzo 2024). Respecto a los enlaces a foros, blog o webs que contienen datos sobre la actividad profesional del interesado, se considera prevalente el interés público en acceder a esa información salvo que sea obsoleta o la opinión vertida exceda del límite de proporcionalidad; y se tiene en cuenta el tiempo transcurrido y que se siga ejerciendo tal actividad profesional.

Frente a los medios de comunicación digital, la jurisprudencia ha admitido el ejercicio del derecho al olvido (STS 15 octubre 2015 y STC 4 de junio de 2018), pero solo respecto a hemerotecas digitales para evitar la indexación por los motores de búsqueda. Se entiende que la relevancia pública está relacionada con la actualidad de la noticia.

En los casos de redes sociales y servicios equivalentes, el derecho al olvido se ejercita frente al responsable de esa red social o servicio equivalente, que es el encargado de eliminar los datos en cuestión. Es, más bien, un derecho de cancelación, ya que permite exigir la retirada de contenidos (con datos personales) publicados en dichos sitios web. Además, lo permite extrajudicialmente, frente a los problemas que un proceso judicial conlleva, como específicamente sucede con los casos del art. 9 LO 1/982.

La profesora Santos Morón considera que el derecho al olvido tiene sus ventajas, aunque debemos conocer sus límites; por ejemplo, en los casos de redes sociales, su ejercicio se limita a contenidos publicados por un usuario fuera de su ámbito personal o doméstico. Esta es una herramienta que permite también proteger otros derechos de la personalidad como el honor o la intimidad. Podría también pensarse que existe un paralelismo con la intromisión ilegítima en los derechos, pero hay diferencias como el no estar sometido a un plazo (mientras exista tratamiento de datos, puede ejercitarse) y poder pedir la supresión de datos personales inexactos aunque hayan sido diligentemente contrastados.

Alejandro Araque García

Miembro del equipo de trabajo del proyecto

Hoy presento un proyecto en el que han trabajado durante más de cinco años unos 60 jueces, abogados y profesores. Se trata del proyecto de Código de Comercio Europeo. Soy consciente de que en España existe una distinción fundamental entre Derecho civil y Derecho mercantil, y de que los negocios jurídicos, como las garantías sobre las que voy a hablar en particular, suelen considerarse más bien parte del Derecho civil que del mercantil. Pero en muchos países, como Alemania y Austria, la distinción entre Derecho civil y mercantil no es tan estricta, y en algunos países, como los Países Bajos o Suiza, ni siquiera existe. Además, las garantías y otros negocios coligados también desempeñan un importante papel en el contexto del Derecho mercantil. Así puede observarse, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el Código de Comercio Uniforme (UCC, por sus siglas en inglés) tiene un capítulo sobre las transacciones coligadas (el famoso artículo 8), o en el trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que ha adoptado una Ley modelo sobre las garantías mobiliarias. De ahí que el Código de Comercio Europeo incluya un libro sobre garantías mobiliarias e inmobiliarias.

Pero antes de hablar de ese libro, es necesario hablar del Código en sí para clarificar su trasfondo, objetivo y contexto. La idea de elaborar el Código surgió en 2016, tras el referéndum británico sobre el Brexit. En aquel momento, la Unión Europea se enfrentaba a una crisis existencial, ya que uno de sus miembros más grandes e importantes había decidido abandonar la Unión. Además, una ola de refugiados y el terrorismo islámico estaban poniendo a prueba su capacidad de respuesta. Hoy, siete años después, debo decir que desgraciadamente la situación no ha mejorado. Más bien todo lo contrario, ha empeorado. Se han añadido muchos otros problemas, como el cambio climático, que se acompaña de trágicos eventos como las inundaciones que hemos visto hace unos días en Valencia y Andalucía, la guerra en Ucrania y Palestina, o la elección de Donald Trump como presidente de los Estados Unidos. Todos estos acontecimientos presentan un gran desafío para la Unión, que no parece estar preparada para afrontarlo.

Además de la ausencia de una política exterior y de defensa común, las desventajas de la Unión se concentran sobre todo en el ámbito económico. La Unión Europea sigue sin tener un mercado verdaderamente integrado. En mi opinión, esa es la deficiencia básica de la estructura de la Unión. En este sentido, es interesante el informe sobre el estado del mercado interno preparado por Enrico Letta. En él se hace referencia a nuestro proyecto del Código de Comercio Europeo y su utilidad: se trata de un proyecto de sentido común.

El Derecho comparado muestra una estrecha relación entre la unificación de las normas del mercado y la creación de espacios económicos integrados. En los EE.UU., por ejemplo, se unificó gran parte del Derecho mercantil a través del Uniform Commercial Code, que sigue vigente en 49 de los 50 estados federales. Gracias a la Unión para la Armonización del Derecho Económico en África (OHADA), se creó un Derecho Mercantil unitario para un espacio económico de más de 225 millones de personas en 17 estados del oeste y centro de África.

También la historia demuestra que la unificación del Derecho mercantil suele favorecer la integración de los mercados. En Francia se aprobaron la ordonnance sur le commerce de terre y la ordonnance sur le commerce de mer ya en el siglo XVII, mucho antes de que se adoptase el Código Civil en el siglo XIX. En Alemania también se introdujo el Código General de Comercio Alemán, Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), treinta años antes del Código civil alemán (BGB). E igualmente puede verse la utilidad de un Derecho mercantil unificado en España, donde desde 1885 se aplica el Código Mercantil unificado, mientras que en Derecho Civil los Derechos Forales todavía siguen jugando un papel importante.

Inevitablemente, cada vez que se propone una unificación del Derecho Mercantil en Europa, se recuerdan los precedentes fallidos. Así, por ejemplo, varios Estados miembros —entre ellos, Alemania— se opusieron a la Normativa Común de Compraventa Europea (NCCE) con el argumento de la falta de competencia y de ser contrario al principio de subsidiariedad. Sin embargo, nosotros pensamos que un Código de Comercio Europeo sería conforme con el derecho primario de la Unión. El artículo 114 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión otorga una amplia competencia para armonizar todo el Derecho económico, ya sea mediante directivas o reglamentos. En un mercado transfronterizo como mercado único, la mejor manera de conseguir los objetivos del Derecho mercantil es a nivel supranacional, porque las distintas reglas nacionales aumentan los gastos de transacción e información y reducen la transparencia en el mercado. También se podrían eliminar los problemas de conflicto de leyes, que requieren la determinación del Derecho nacional aplicable mediante las reglas de Derecho internacional privado. Por tanto, las consideraciones sobre la subsidiaridad no se oponen a la adopción de un Código de Comercio Europeo. Al contrario, ese Código permitiría reforzar considerablemente el mercado interior mediante normas armonizadas y, al mismo tiempo, conservar la pluralidad de Derechos nacionales en el ámbito del Derecho Civil.

Ya desde hace tiempo existen muchas reglas uniformes de Derecho mercantil en la UE. Pero el problema de los textos europeos es que están extremadamente fragmentados, lo que provoca problemas de accesibilidad. Además, normalmente necesitan una transposición al Derecho nacional, lo que lo hace aún más complejo. Con todo, el problema más grave es la visión de la Comisión, que es la de un regulador y no la de un legislador clásico de Derecho civil y mercantil. Como regulador, se encarga de solucionar determinados problemas; su enfoque es económico y técnico, y no se preocupa por la compatibilidad de sus reglas con principios generales. Es todo lo contrario al legislador de los códigos civiles y mercantiles. Este legislador tiene como objetivo obtener un sistema equilibrado de derechos y obligaciones generales e individuales, que se refleja en diversos principios fundamentales; principios que se integran y aplican de manera lógica en todas las disposiciones. El Código tiene una estructura clara, un lenguaje sencillo y una terminología uniforme, siendo, pues, mucho más fácil de entender que un reglamento o una directiva. Y, sobre todo, los juristas de la UE están habituados a la codificación porque así se han formado, por tradición y cultura. Todo eso garantizará que el Código de Comercio Europeo se entienda y aplique mejor que la maraña de reglas diferentes que hay ahora.

Ya existe una propuesta de Código, si bien, por el momento, solo en lengua francesa. Consta de trece libros diferentes que abarcan casi todos los ámbitos del Derecho europeo: Derecho de mercado (competencia y distribución), Derecho de la propiedad intelectual, Derecho electrónico, Derecho de sociedades, Derecho de garantías, Derecho de seguros, etc. Para llevar a cabo este proyecto, se ha creado un grupo bajo los auspicios de la asociación Henri Capitant de Amigos de la Cultura Jurídica Francesa y de la Fundación para el Derecho Continental, una organización financiada en parte por el Gobierno francés. Dicho grupo está compuesto por expertos de diversos Estados miembros, sobre todo, de Alemania y Francia, pero también de Bélgica, Polonia, Austria, Italia y los Países Bajos. Todos los participantes colaboran de forma altruista.

Para entender su contenido, hay que distinguir entre dos tipos de reglas. Por un lado, el Código contiene un resumen de las normas existentes en el Derecho europeo. No se trata de una simple acumulación de distintas normativas, sino de una verdadera codificación en el sentido de los códigos civiles y de comercio clásicos. No solo recopila diversas disposiciones, sino también los principios en los que se basan. Es bastante más corto y preciso que un texto legislativo europeo medio: muchas veces, un reglamento o una directiva completa se resumen en una única disposición o incluso en una única frase. Por otro lado, el Código recoge unas normas suplementarias que faltan en el orden legislativo actual. Se trata del 28º régimen, del que se habla mucho actualmente como medida para reforzar el mercado único. Por ejemplo, el informe de Enrico Letta hace mucho hincapié en esta herramienta, que se aplica solamente cuando ha sido escogido por los ciudadanos, por ejemplo, por las partes de un contrato. No sustituye a los 27 Derechos nacionales de los Estados miembros, sino que se suma a ellos. Esa es la razón por la que se habla del 28º régimen.

La idea no es nueva en su totalidad. Ya existen muchos de estos regímenes, como la marca de la UE, la patente europea o la sociedad europea (SE), pero el Código añade algunos más. Prevé, por ejemplo, una sociedad europea simple, un contrato europeo de préstamo o una obligación europea. Todas esas herramientas están destinadas a facilitar las actividades transfronterizas en la Unión. Al elegir un Derecho nacional, las partes de un contrato pueden acordar la aplicación de normas europeas uniformes. Así, se evita a las partes la molestia de ser juzgadas según un Derecho extranjero y los costes de informarse sobre dicho Derecho. Además, hay ámbitos en los que no es posible elegir el Derecho aplicable. En cambio, el 28º régimen permite realizar transacciones transfronterizas en toda la Unión, lo que supone un ahorro de costes.

Uno de esos ámbitos es los que no se puede escoger el Derecho aplicable es el Derecho de garantías. De ahí que el libro IV del Código de Comercio Europeo, titulado «Garantías», sea el más interesante desde el punto de vista de las transacciones jurídicas coligadas, y por eso voy a hablar hoy sobre este libro y sus efectos. Dicho libro ha sido preparado por un grupo de trabajo del proyecto formado por dos profesores franceses, dos profesores alemanes, un profesor italiano, un profesor austriaco, un juez alemán, un notario francés y una abogada francesa.

El objetivo del libro es establecer normas que permitan crear garantías mobiliarias e inmobiliarias que se puedan utilizar en toda la Unión. En efecto, en el pasado había problemas de reconocimiento de garantías creadas en otros Estados miembros, como la transmisión de propiedad en garantía, conocida como Sicherungsübereignung en alemán, que no surtía efecto en Austria porque, según la jurisprudencia austriaca, era incompatible con el principio de publicidad de los derechos reales. Desde 2019 el Tribunal Supremo austriaco ha cambiado de opinión y ha reconocido esta garantía alemana apoyándose en el Derecho europeo. En particular, ha declarado la necesidad de reconocer dicha garantía por razones de mercado interno. Sin embargo, continúan existiendo problemas con las garantías en el mercado interno, especialmente cuando una persona quiere crear una garantía sobre bienes que están situados en distintos Estados miembros, en cuyo caso debe seguir siempre diferentes leyes nacionales, lo que genera costes adicionales que no son realmente necesarios y que van a añadirse a todos los costes derivados de la realización de transacciones en Europa. Gracias a unas reglas europeas que los Estados miembros pueden seleccionar, todos esos problemas se pueden eliminar.

El libro incluye diversos tipos de garantía. Hay una fianza europea, una garantía personal autónoma europea, una prenda europea, una reserva de propiedad europea y una hipoteca europea. Para evitar malentendidos, es preciso aclarar que la palabra «euro» en este contexto no hace referencia a la moneda, sino al carácter europeo de la garantía. Para cada tipo de garantía, existen reglas claras y precisas que se derivan de la tradición de los Derechos nacionales.

La primera de estas garantías es la euro-fianza. El artículo 5.1.1.2., apartado segundo, dice claramente que la garantía europea es un instrumento opcional que no se aplica si ninguna de las dos partes lo ha elegido. El artículo 5.1.1.4 prevé un requisito de forma escrita para la euro-fianza, que puede constituirse para uno o diversos conceptos. El artículo 5.1.1.6 prevé el principio de accesoriedad de la fianza, conocido en casi todos los Derechos nacionales de Europa. Otra disposición, el artículo 5.1.1.10, apartado primero, prevé la responsabilidad solidaria entre el deudor y el fiador. También se regula el principio de la oponibilidad de excepciones tanto a la fianza como a la deuda principal para el fiador (artículos 5.1.1.12 y 5.1.1.13), así como la obligación del fiador de coordinarse con el deudor y su derecho a reclamar después del pago (artículos 5.1.1.15-5.1.1.17). Existen disposiciones sobre fianzas relacionadas con deudas futuras, sobre la rescisión y la extinción de la garantía, sobre múltiples fianzas relacionadas con la misma deuda, sobre los efectos de la quiebra del deudor y sobre la transmisión de la fianza ex lege con la deuda (artículos 5.1.1.7-5.1.1.9, 5.1.1.11 y 5.1.1.18). La ventaja de esta euro-fianza, en comparación con el Derecho nacional, es simple: cuando se utiliza la euro-fianza ninguna de las dos partes se puede quejar de que no se ha escogido su Derecho.

Particularmente interesante son las disposiciones del Código de Comercio Europeo sobre las garantías reales, que se regulan en el capítulo segundo del Libro IV. Hay reglas relativas a garantías sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, así como disposiciones comunes para ambas, en particular, la posibilidad de escoger el régimen opcional.

El libro empieza con las euro-prendas y la euro-reserva de propiedad. En unas reglas generales se aclara que el ámbito espacial de estas garantías se restringe a los bienes muebles situados en el territorio de un Estado miembro de la UE (artículo 5.2.1.1.1.1). Se clarifica también la manera de constituir las euro-garantías sobre bienes muebles, para lo que se necesita una inscripción en un registro europeo que debe ser establecido en el futuro (artículo 5.2.1.3.3.a.1 – 5.2.1.3.3.a.5). También existen muchas disposiciones detalladas sobre los efectos de la transmisión del bien gravado, de la deuda o de la garantía (artículos 5.2.1.6.1.1 – 5.2.1.6.2.b).

El capítulo final del Libro IV del Código se dedica a la euro-hipoteca. Este capítulo hace mucha referencia al Derecho nacional, por lo que es un poco diferente de los otros. Por ejemplo, el artículo 5.2.2 dispone que, en caso de silencio del capítulo, se aplican las reglas de la ley del país en el que se ubica el bien inmueble. Además, el artículo 5.2.2.1.3 establece que la extensión de la euro-hipoteca, por ejemplo, a bienes muebles afectos al bien inmueble, se rige por la ley del país en el que se encuentra el bien inmueble. Por la misma ley se determinará, asimismo, la clasificación de estos bienes. Las referencias al Derecho nacional reflejan una idea aún nacionalista del Derecho, pero por el momento es más realista no ser demasiado ambicioso en este ámbito.

En cuanto a su constitución, el artículo 5.2.2.3.1 prevé tres opciones: el acto constitutivo puede ser recibido por cualquier Estado miembro, incluso si este no es el Estado en el que se encuentra el bien inmueble, o la ley del Estado en el que se encuentra el bien puede decidir si el acto puede ser recibido por las autoridades de otro Estado o si el acto puede recibirse únicamente por dichas autoridades. La primera de estas opciones es la más liberal y europea, la última es la más conservadora y nacionalista, y la segunda es un compromiso entre ambas que permite a cada Estado miembro aplicar una regla liberal. La propuesta de tres opciones diferentes se explica por la importancia particular y la estrecha relación que los Estados tienen con los bienes inmuebles situados en su territorio, que muchos consideran esenciales para la soberanía. El legislador europeo debe elegir la opción más adecuada y políticamente viable de entre las tres propuestas.

En suma, lo importante es entender que el Código no implica más reglas ni más burocracia a nivel europeo. Al contrario, su método contribuye a reducir la selva impenetrable de normas diferentes, reduciéndolas a lo esencial y ordenándolas en una estructura accesible y transparente. Su primer objetivo es codificar el Derecho existente y facilitar su comprensión, no extender las directivas y reglamentos. Es cierto que los llamados 28º regímenes que se contienen en la propuesta son nuevos, pero no sustituyen al Derecho nacional, sino que ofrecen a las partes una opción adicional para concluir transacciones en el mercado único. Sin esos regímenes, el mercado continuará fragmentado o dominado por el Derecho de Estados como Inglaterra o Suiza.

Nieves Rojano Martín

La multipropiedad recuerda a los múltiples problemas causados desde el siglo pasado y la consecuencia que tuvo en la ley, propiciando múltiples reformas posteriores en favor de los consumidores, aunque algunos de aquellos siguen sin una solución directa. Ya desde su origen no se transmitía una proporción de la propiedad, a pesar del equívoco a que da lugar el nombre. Realmente solo se adquiría un derecho de uso sobre un bien inmueble específico. En España llegó en los años sesenta, a pesar de que ya existía cierto precedente en el aprovechamiento por turnos, y ya en el año 1993 la entonces DGRN emitió una resolución tratando de adecuar su recepción en nuestro ordenamiento.

Inicialmente se configuró como un derecho real ilimitado gracias a la legislación europea, aunque también había posibilidad de regularlo como una variante del arrendamiento de temporada. Además, se trató de acabar con los abusos publicitarios y mejorar la regulación en la información proporcionada, así como en derechos como el desistimiento.

La figura fue evolucionando, dando lugar al nacimiento de otras similares, dando lugar a beneficios para vacaciones futuras o a un programa de puntos de cierto club que podía gastarse en ciertos alojamientos, dejando obsoleta la regulación previa, dando lugar a una nueva Directiva, de 14 de enero de 2009; y una ley de 2012 que la trasponía, y que sigue en vigor.

A pesar de la gran variedad de los productos ofertados, por lo general solía pagarse una cuota anual, sin comisión inicial, por la que se entraba a pertenecer a un club principal y a otro internacional, a través de un contrato conexo. Los requisitos a cumplir por el promotor son numerosos, aunque existen varios sistemas por las distintas posibilidades de configuración que la ley permite para esta figura.

La clave en este tema es que hay muchos contratos conexos, entendidos como contratos autónomos vinculados por una finalidad económica preestablecida. Muchas veces están relacionado con un contrato de préstamo, de seguro, etc.

En el fondo, encontramos una necesidad sin una concreta cobertura jurídica, instrumentalizada, a veces, a través de una sociedad mercantil en la que el ánimo de lucro es difícil de localizar. Dos conceptos jurídicos aparecen en la base de estos casos: la causa y el objeto de los contratos.

¿Hay un derecho real o personal? La ley es muy amplia y admite ambos, aunque respeto al primero, limitado, lógicamente. La diferencia es importante porque si nos encontramos ante un derecho real, la ley aplicable es la española, según las excepciones establecidas en los Reglamentos comunitarios de competencia.

El TJUE en 2015 declara que, al haberse renunciado a un derecho de uso sobre un bien determinado, pero habiendo entrado a formar parte de un club que me permite usar múltiples bienes, así como otros muchos servicios y demás preferencias, estamos ante un contrato complejo (grupo de contratos conexos), no existiendo el contrato de derecho de uso sobre un bien concreto y determinado, al que he renunciado, por lo que no se aplica el art. 16 Convenio de Bruselas (1968).

Han surgido los problemas en la competencia internacional y la ley aplicable con los Reglamentos Bruselas I y Roma I, hasta el punto de existir dos cuestiones prejudiciales planteadas, afirmando el Abogado General que quizás se haya errado en la aplicación de las mismas.

En el caso del concurso, el Reglamento europeo que lo regula, si se declara el concurso, existe una vis atractiva. Hay que distinguir el principal del secundario, que han propiciado numerosas (miles) de demandas.

Finalmente, existe una seria duda sobre la competencia judicial para resolver este contrato…y los conexos que lo acompañan, además de la multitud de problemas que han provocado.

Alejandro Araque

Hoy presento un proyecto en el que han trabajado durante más de cinco años unos 60 jueces, abogados y profesores. Se trata del proyecto de Código de Comercio Europeo. Soy consciente de que en España existe una distinción fundamental entre Derecho civil y Derecho mercantil, y de que los negocios jurídicos, como las garantías sobre las que voy a hablar en particular, suelen considerarse más bien parte del Derecho civil que del mercantil. Pero en muchos países, como Alemania y Austria, la distinción entre Derecho civil y mercantil no es tan estricta, y en algunos países, como los Países Bajos o Suiza, ni siquiera existe. Además, las garantías y otros negocios coligados también desempeñan un importante papel en el contexto del Derecho mercantil. Así puede observarse, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el Código de Comercio Uniforme (UCC, por sus siglas en inglés) tiene un capítulo sobre las transacciones coligadas (el famoso artículo 8), o en el trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que ha adoptado una Ley modelo sobre las garantías mobiliarias. De ahí que el Código de Comercio Europeo incluya un libro sobre garantías mobiliarias e inmobiliarias.

Pero antes de hablar de ese libro, es necesario hablar del Código en sí para clarificar su trasfondo, objetivo y contexto. La idea de elaborar el Código surgió en 2016, tras el referéndum británico sobre el Brexit. En aquel momento, la Unión Europea se enfrentaba a una crisis existencial, ya que uno de sus miembros más grandes e importantes había decidido abandonar la Unión. Además, una ola de refugiados y el terrorismo islámico estaban poniendo a prueba su capacidad de respuesta. Hoy, siete años después, debo decir que desgraciadamente la situación no ha mejorado. Más bien todo lo contrario, ha empeorado. Se han añadido muchos otros problemas, como el cambio climático, que se acompaña de trágicos eventos como las inundaciones que hemos visto hace unos días en Valencia y Andalucía, la guerra en Ucrania y Palestina, o la elección de Donald Trump como presidente de los Estados Unidos. Todos estos acontecimientos presentan un gran desafío para la Unión, que no parece estar preparada para afrontarlo.

Además de la ausencia de una política exterior y de defensa común, las desventajas de la Unión se concentran sobre todo en el ámbito económico. La Unión Europea sigue sin tener un mercado verdaderamente integrado. En mi opinión, esa es la deficiencia básica de la estructura de la Unión. En este sentido, es interesante el informe sobre el estado del mercado interno preparado por Enrico Letta. En él se hace referencia a nuestro proyecto del Código de Comercio Europeo y su utilidad: se trata de un proyecto de sentido común.

El Derecho comparado muestra una estrecha relación entre la unificación de las normas del mercado y la creación de espacios económicos integrados. En los EE.UU., por ejemplo, se unificó gran parte del Derecho mercantil a través del Uniform Commercial Code, que sigue vigente en 49 de los 50 estados federales. Gracias a la Unión para la Armonización del Derecho Económico en África (OHADA), se creó un Derecho Mercantil unitario para un espacio económico de más de 225 millones de personas en 17 estados del oeste y centro de África.

También la historia demuestra que la unificación del Derecho mercantil suele favorecer la integración de los mercados. En Francia se aprobaron la ordonnance sur le commerce de terre y la ordonnance sur le commerce de mer ya en el siglo XVII, mucho antes de que se adoptase el Código Civil en el siglo XIX. En Alemania también se introdujo el Código General de Comercio Alemán, Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), treinta años antes del Código civil alemán (BGB). E igualmente puede verse la utilidad de un Derecho mercantil unificado en España, donde desde 1885 se aplica el Código Mercantil unificado, mientras que en Derecho Civil los Derechos Forales todavía siguen jugando un papel importante.

Inevitablemente, cada vez que se propone una unificación del Derecho Mercantil en Europa, se recuerdan los precedentes fallidos. Así, por ejemplo, varios Estados miembros —entre ellos, Alemania— se opusieron a la Normativa Común de Compraventa Europea (NCCE) con el argumento de la falta de competencia y de ser contrario al principio de subsidiariedad. Sin embargo, nosotros pensamos que un Código de Comercio Europeo sería conforme con el derecho primario de la Unión. El artículo 114 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión otorga una amplia competencia para armonizar todo el Derecho económico, ya sea mediante directivas o reglamentos. En un mercado transfronterizo como mercado único, la mejor manera de conseguir los objetivos del Derecho mercantil es a nivel supranacional, porque las distintas reglas nacionales aumentan los gastos de transacción e información y reducen la transparencia en el mercado. También se podrían eliminar los problemas de conflicto de leyes, que requieren la determinación del Derecho nacional aplicable mediante las reglas de Derecho internacional privado. Por tanto, las consideraciones sobre la subsidiaridad no se oponen a la adopción de un Código de Comercio Europeo. Al contrario, ese Código permitiría reforzar considerablemente el mercado interior mediante normas armonizadas y, al mismo tiempo, conservar la pluralidad de Derechos nacionales en el ámbito del Derecho Civil.

Ya desde hace tiempo existen muchas reglas uniformes de Derecho mercantil en la UE. Pero el problema de los textos europeos es que están extremadamente fragmentados, lo que provoca problemas de accesibilidad. Además, normalmente necesitan una transposición al Derecho nacional, lo que lo hace aún más complejo. Con todo, el problema más grave es la visión de la Comisión, que es la de un regulador y no la de un legislador clásico de Derecho civil y mercantil. Como regulador, se encarga de solucionar determinados problemas; su enfoque es económico y técnico, y no se preocupa por la compatibilidad de sus reglas con principios generales. Es todo lo contrario al legislador de los códigos civiles y mercantiles. Este legislador tiene como objetivo obtener un sistema equilibrado de derechos y obligaciones generales e individuales, que se refleja en diversos principios fundamentales; principios que se integran y aplican de manera lógica en todas las disposiciones. El Código tiene una estructura clara, un lenguaje sencillo y una terminología uniforme, siendo, pues, mucho más fácil de entender que un reglamento o una directiva. Y, sobre todo, los juristas de la UE están habituados a la codificación porque así se han formado, por tradición y cultura. Todo eso garantizará que el Código de Comercio Europeo se entienda y aplique mejor que la maraña de reglas diferentes que hay ahora.

Ya existe una propuesta de Código, si bien, por el momento, solo en lengua francesa. Consta de trece libros diferentes que abarcan casi todos los ámbitos del Derecho europeo: Derecho de mercado (competencia y distribución), Derecho de la propiedad intelectual, Derecho electrónico, Derecho de sociedades, Derecho de garantías, Derecho de seguros, etc. Para llevar a cabo este proyecto, se ha creado un grupo bajo los auspicios de la asociación Henri Capitant de Amigos de la Cultura Jurídica Francesa y de la Fundación para el Derecho Continental, una organización financiada en parte por el Gobierno francés. Dicho grupo está compuesto por expertos de diversos Estados miembros, sobre todo, de Alemania y Francia, pero también de Bélgica, Polonia, Austria, Italia y los Países Bajos. Todos los participantes colaboran de forma altruista.

Para entender su contenido, hay que distinguir entre dos tipos de reglas. Por un lado, el Código contiene un resumen de las normas existentes en el Derecho europeo. No se trata de una simple acumulación de distintas normativas, sino de una verdadera codificación en el sentido de los códigos civiles y de comercio clásicos. No solo recopila diversas disposiciones, sino también los principios en los que se basan. Es bastante más corto y preciso que un texto legislativo europeo medio: muchas veces, un reglamento o una directiva completa se resumen en una única disposición o incluso en una única frase. Por otro lado, el Código recoge unas normas suplementarias que faltan en el orden legislativo actual. Se trata del 28º régimen, del que se habla mucho actualmente como medida para reforzar el mercado único. Por ejemplo, el informe de Enrico Letta hace mucho hincapié en esta herramienta, que se aplica solamente cuando ha sido escogido por los ciudadanos, por ejemplo, por las partes de un contrato. No sustituye a los 27 Derechos nacionales de los Estados miembros, sino que se suma a ellos. Esa es la razón por la que se habla del 28º régimen.

La idea no es nueva en su totalidad. Ya existen muchos de estos regímenes, como la marca de la UE, la patente europea o la sociedad europea (SE), pero el Código añade algunos más. Prevé, por ejemplo, una sociedad europea simple, un contrato europeo de préstamo o una obligación europea. Todas esas herramientas están destinadas a facilitar las actividades transfronterizas en la Unión. Al elegir un Derecho nacional, las partes de un contrato pueden acordar la aplicación de normas europeas uniformes. Así, se evita a las partes la molestia de ser juzgadas según un Derecho extranjero y los costes de informarse sobre dicho Derecho. Además, hay ámbitos en los que no es posible elegir el Derecho aplicable. En cambio, el 28º régimen permite realizar transacciones transfronterizas en toda la Unión, lo que supone un ahorro de costes.

Uno de esos ámbitos es los que no se puede escoger el Derecho aplicable es el Derecho de garantías. De ahí que el libro IV del Código de Comercio Europeo, titulado «Garantías», sea el más interesante desde el punto de vista de las transacciones jurídicas coligadas, y por eso voy a hablar hoy sobre este libro y sus efectos. Dicho libro ha sido preparado por un grupo de trabajo del proyecto formado por dos profesores franceses, dos profesores alemanes, un profesor italiano, un profesor austriaco, un juez alemán, un notario francés y una abogada francesa.

El objetivo del libro es establecer normas que permitan crear garantías mobiliarias e inmobiliarias que se puedan utilizar en toda la Unión. En efecto, en el pasado había problemas de reconocimiento de garantías creadas en otros Estados miembros, como la transmisión de propiedad en garantía, conocida como Sicherungsübereignung en alemán, que no surtía efecto en Austria porque, según la jurisprudencia austriaca, era incompatible con el principio de publicidad de los derechos reales. Desde 2019 el Tribunal Supremo austriaco ha cambiado de opinión y ha reconocido esta garantía alemana apoyándose en el Derecho europeo. En particular, ha declarado la necesidad de reconocer dicha garantía por razones de mercado interno. Sin embargo, continúan existiendo problemas con las garantías en el mercado interno, especialmente cuando una persona quiere crear una garantía sobre bienes que están situados en distintos Estados miembros, en cuyo caso debe seguir siempre diferentes leyes nacionales, lo que genera costes adicionales que no son realmente necesarios y que van a añadirse a todos los costes derivados de la realización de transacciones en Europa. Gracias a unas reglas europeas que los Estados miembros pueden seleccionar, todos esos problemas se pueden eliminar.

El libro incluye diversos tipos de garantía. Hay una fianza europea, una garantía personal autónoma europea, una prenda europea, una reserva de propiedad europea y una hipoteca europea. Para evitar malentendidos, es preciso aclarar que la palabra «euro» en este contexto no hace referencia a la moneda, sino al carácter europeo de la garantía. Para cada tipo de garantía, existen reglas claras y precisas que se derivan de la tradición de los Derechos nacionales.

La primera de estas garantías es la euro-fianza. El artículo 5.1.1.2., apartado segundo, dice claramente que la garantía europea es un instrumento opcional que no se aplica si ninguna de las dos partes lo ha elegido. El artículo 5.1.1.4 prevé un requisito de forma escrita para la euro-fianza, que puede constituirse para uno o diversos conceptos. El artículo 5.1.1.6 prevé el principio de accesoriedad de la fianza, conocido en casi todos los Derechos nacionales de Europa. Otra disposición, el artículo 5.1.1.10, apartado primero, prevé la responsabilidad solidaria entre el deudor y el fiador. También se regula el principio de la oponibilidad de excepciones tanto a la fianza como a la deuda principal para el fiador (artículos 5.1.1.12 y 5.1.1.13), así como la obligación del fiador de coordinarse con el deudor y su derecho a reclamar después del pago (artículos 5.1.1.15-5.1.1.17). Existen disposiciones sobre fianzas relacionadas con deudas futuras, sobre la rescisión y la extinción de la garantía, sobre múltiples fianzas relacionadas con la misma deuda, sobre los efectos de la quiebra del deudor y sobre la transmisión de la fianza ex lege con la deuda (artículos 5.1.1.7-5.1.1.9, 5.1.1.11 y 5.1.1.18). La ventaja de esta euro-fianza, en comparación con el Derecho nacional, es simple: cuando se utiliza la euro-fianza ninguna de las dos partes se puede quejar de que no se ha escogido su Derecho.

Particularmente interesante son las disposiciones del Código de Comercio Europeo sobre las garantías reales, que se regulan en el capítulo segundo del Libro IV. Hay reglas relativas a garantías sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, así como disposiciones comunes para ambas, en particular, la posibilidad de escoger el régimen opcional.

El libro empieza con las euro-prendas y la euro-reserva de propiedad. En unas reglas generales se aclara que el ámbito espacial de estas garantías se restringe a los bienes muebles situados en el territorio de un Estado miembro de la UE (artículo 5.2.1.1.1.1). Se clarifica también la manera de constituir las euro-garantías sobre bienes muebles, para lo que se necesita una inscripción en un registro europeo que debe ser establecido en el futuro (artículo 5.2.1.3.3.a.1 – 5.2.1.3.3.a.5). También existen muchas disposiciones detalladas sobre los efectos de la transmisión del bien gravado, de la deuda o de la garantía (artículos 5.2.1.6.1.1 – 5.2.1.6.2.b).

El capítulo final del Libro IV del Código se dedica a la euro-hipoteca. Este capítulo hace mucha referencia al Derecho nacional, por lo que es un poco diferente de los otros. Por ejemplo, el artículo 5.2.2 dispone que, en caso de silencio del capítulo, se aplican las reglas de la ley del país en el que se ubica el bien inmueble. Además, el artículo 5.2.2.1.3 establece que la extensión de la euro-hipoteca, por ejemplo, a bienes muebles afectos al bien inmueble, se rige por la ley del país en el que se encuentra el bien inmueble. Por la misma ley se determinará, asimismo, la clasificación de estos bienes. Las referencias al Derecho nacional reflejan una idea aún nacionalista del Derecho, pero por el momento es más realista no ser demasiado ambicioso en este ámbito.

En cuanto a su constitución, el artículo 5.2.2.3.1 prevé tres opciones: el acto constitutivo puede ser recibido por cualquier Estado miembro, incluso si este no es el Estado en el que se encuentra el bien inmueble, o la ley del Estado en el que se encuentra el bien puede decidir si el acto puede ser recibido por las autoridades de otro Estado o si el acto puede recibirse únicamente por dichas autoridades. La primera de estas opciones es la más liberal y europea, la última es la más conservadora y nacionalista, y la segunda es un compromiso entre ambas que permite a cada Estado miembro aplicar una regla liberal. La propuesta de tres opciones diferentes se explica por la importancia particular y la estrecha relación que los Estados tienen con los bienes inmuebles situados en su territorio, que muchos consideran esenciales para la soberanía. El legislador europeo debe elegir la opción más adecuada y políticamente viable de entre las tres propuestas.

En suma, lo importante es entender que el Código no implica más reglas ni más burocracia a nivel europeo. Al contrario, su método contribuye a reducir la selva impenetrable de normas diferentes, reduciéndolas a lo esencial y ordenándolas en una estructura accesible y transparente. Su primer objetivo es codificar el Derecho existente y facilitar su comprensión, no extender las directivas y reglamentos. Es cierto que los llamados 28º regímenes que se contienen en la propuesta son nuevos, pero no sustituyen al Derecho nacional, sino que ofrecen a las partes una opción adicional para concluir transacciones en el mercado único. Sin esos regímenes, el mercado continuará fragmentado o dominado por el Derecho de Estados como Inglaterra o Suiza.

Nieves Rojano Martín

El público tiene gran parte de la culpa, cuyo gusto se ha corrompido por completo y prefiere comprar productos baratos fabricados en serie”, según afirmó a finales de los cincuenta un historiador del Derecho alemán muy reconocido. Bajo la influencia norteamericana en aspectos como el estilo de vida, la ética empresarial y el ocio, se va a implantar un determinado tipo de consumo a partir de la segunda mitad del pasado siglo. Por ello, también analizar la historia del consumo puede ser interesante para entender el origen y evolución de su correspondiente regulación jurídica.

Entre 1950 y 1970 ( “los años dorados de la posguerra”) se reestructuró el consumo, impulsándose su juridificación, aunque lentamente, partiendo de un cambio legal a pequeña escala (juristas que suelen decidir, como los jueces, proporcionando una vía legal novedosa ante un problema social), pasando a una era de reflexiones conceptuales, hasta que se llega a la creación de una nueva institución jurídica, con definiciones y características particulares, que se va delimitando poco a poco con el tiempo.

Puede hablarse de un “descubrimiento” de la protección de los consumidores por JF Kennedy con su discurso de 1962 ante el Congreso de EEUU. Paralelamente, los años de la posguerra se caracterizaron, entre otras cuestiones, por el desarrollo nuclear y alimentario, destacando una serie de escándalos que alertaron a la sociedad sobre el consumo (aditivos, medicamentos, etc.). Por otro lado, muchas técnicas comerciales y el desarrollo de la maquinaria permitieron la venta masificada o a gran escala. Circunstancias estas que supusieron un cierto peligro para el consumidor final, permitiendo asentar una base para el desarrollo posterior de esta legislación de consumidores.

Nuevas asociaciones e iniciativas, estructuras u organizaciones, en general, van surgiendo y desarrollándose desde la década de los cincuenta (Francia, Países Escandinavos, Holanda o Alemania). Sin embargo, su mayor impacto jurídico solo se produjo una década después. Estos grupos de presión tuvieron su influencia en distintos niveles: primero, a nivel regional, para pasar luego a un nivel transnacional, que debería analizarse desde la Historia del Derecho del consumidor. En 1960 se fundó la Organización Internacional de Unión de Consumidores en Países Bajos (con sede actual en Londres), formada por cincuenta asociaciones de todo el mundo. Todas ellos, se convirtieron en promotoras de la presión jurídico-política, conduciendo a una cierta estandarización legislativa de esta idea de protección. Sin embargo, en los distintos países europeos se observó en la década siguiente una muy fuerte heterogeneidad en la legislación de consumidores, surgiendo también distintos conceptos políticos (“soberanía de los consumidores”, plazo de reflexión o “cooling-off”, etc.)

Actualmente, en el nivel europeo, hemos llegado a un Derecho contractual de los consumidores, tras integrar el original Derecho de los consumidores en el Derecho de la competencia. Además, países como España o Suiza asumieron la protección en otro nivel jurídico más importante: el constitucional. A nivel europeo, un gran impulso se dio en el año 1975, gracias al grupo europeo de presión más importante, mediante la aprobación por el Consejo de las Comunidades Europeas de un programa para la protección de consumidores y la política de información.

Finalmente, si bien parece que las disposiciones legales aprobadas estaban bien orientadas y han demostrado ser productivas, promover el cambio social a través del cambio jurídico está aún por demostrar como la solución más eficaz. Cuestión diferente es si verdaderamente suponían algo novedoso, porque muchas figuras ya eran conocidas, legal o jurisprudencialmente, de una forma más o menos explícita. La Historia del Derecho no se limita a las Constituciones, sino también trata de captar los significados o ideologías atribuidas a las soluciones jurídicas, punto este donde el profesor Liebrecht cree que se ha producido verdaderamente un cambio, aludiendo al caso suizo. También se pregunta si esta regulación europea de consumidores ha podido contribuir, en cierta medida, y en paralelo a la libertad de circulación, a la paz en este ámbito regional.

Alejandro Araque García

Hoy presento un proyecto en el que han trabajado durante más de cinco años unos 60 jueces, abogados y profesores. Se trata del proyecto de Código de Comercio Europeo. Soy consciente de que en España existe una distinción fundamental entre Derecho civil y Derecho mercantil, y de que los negocios jurídicos, como las garantías sobre las que voy a hablar en particular, suelen considerarse más bien parte del Derecho civil que del mercantil. Pero en muchos países, como Alemania y Austria, la distinción entre Derecho civil y mercantil no es tan estricta, y en algunos países, como los Países Bajos o Suiza, ni siquiera existe. Además, las garantías y otros negocios coligados también desempeñan un importante papel en el contexto del Derecho mercantil. Así puede observarse, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el Código de Comercio Uniforme (UCC, por sus siglas en inglés) tiene un capítulo sobre las transacciones coligadas (el famoso artículo 8), o en el trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que ha adoptado una Ley modelo sobre las garantías mobiliarias. De ahí que el Código de Comercio Europeo incluya un libro sobre garantías mobiliarias e inmobiliarias.

Pero antes de hablar de ese libro, es necesario hablar del Código en sí para clarificar su trasfondo, objetivo y contexto. La idea de elaborar el Código surgió en 2016, tras el referéndum británico sobre el Brexit. En aquel momento, la Unión Europea se enfrentaba a una crisis existencial, ya que uno de sus miembros más grandes e importantes había decidido abandonar la Unión. Además, una ola de refugiados y el terrorismo islámico estaban poniendo a prueba su capacidad de respuesta. Hoy, siete años después, debo decir que desgraciadamente la situación no ha mejorado. Más bien todo lo contrario, ha empeorado. Se han añadido muchos otros problemas, como el cambio climático, que se acompaña de trágicos eventos como las inundaciones que hemos visto hace unos días en Valencia y Andalucía, la guerra en Ucrania y Palestina, o la elección de Donald Trump como presidente de los Estados Unidos. Todos estos acontecimientos presentan un gran desafío para la Unión, que no parece estar preparada para afrontarlo.

Además de la ausencia de una política exterior y de defensa común, las desventajas de la Unión se concentran sobre todo en el ámbito económico. La Unión Europea sigue sin tener un mercado verdaderamente integrado. En mi opinión, esa es la deficiencia básica de la estructura de la Unión. En este sentido, es interesante el informe sobre el estado del mercado interno preparado por Enrico Letta. En él se hace referencia a nuestro proyecto del Código de Comercio Europeo y su utilidad: se trata de un proyecto de sentido común.

El Derecho comparado muestra una estrecha relación entre la unificación de las normas del mercado y la creación de espacios económicos integrados. En los EE.UU., por ejemplo, se unificó gran parte del Derecho mercantil a través del Uniform Commercial Code, que sigue vigente en 49 de los 50 estados federales. Gracias a la Unión para la Armonización del Derecho Económico en África (OHADA), se creó un Derecho Mercantil unitario para un espacio económico de más de 225 millones de personas en 17 estados del oeste y centro de África.

También la historia demuestra que la unificación del Derecho mercantil suele favorecer la integración de los mercados. En Francia se aprobaron la ordonnance sur le commerce de terre y la ordonnance sur le commerce de mer ya en el siglo XVII, mucho antes de que se adoptase el Código Civil en el siglo XIX. En Alemania también se introdujo el Código General de Comercio Alemán, Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), treinta años antes del Código civil alemán (BGB). E igualmente puede verse la utilidad de un Derecho mercantil unificado en España, donde desde 1885 se aplica el Código Mercantil unificado, mientras que en Derecho Civil los Derechos Forales todavía siguen jugando un papel importante.

Inevitablemente, cada vez que se propone una unificación del Derecho Mercantil en Europa, se recuerdan los precedentes fallidos. Así, por ejemplo, varios Estados miembros —entre ellos, Alemania— se opusieron a la Normativa Común de Compraventa Europea (NCCE) con el argumento de la falta de competencia y de ser contrario al principio de subsidiariedad. Sin embargo, nosotros pensamos que un Código de Comercio Europeo sería conforme con el derecho primario de la Unión. El artículo 114 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión otorga una amplia competencia para armonizar todo el Derecho económico, ya sea mediante directivas o reglamentos. En un mercado transfronterizo como mercado único, la mejor manera de conseguir los objetivos del Derecho mercantil es a nivel supranacional, porque las distintas reglas nacionales aumentan los gastos de transacción e información y reducen la transparencia en el mercado. También se podrían eliminar los problemas de conflicto de leyes, que requieren la determinación del Derecho nacional aplicable mediante las reglas de Derecho internacional privado. Por tanto, las consideraciones sobre la subsidiaridad no se oponen a la adopción de un Código de Comercio Europeo. Al contrario, ese Código permitiría reforzar considerablemente el mercado interior mediante normas armonizadas y, al mismo tiempo, conservar la pluralidad de Derechos nacionales en el ámbito del Derecho Civil.

Ya desde hace tiempo existen muchas reglas uniformes de Derecho mercantil en la UE. Pero el problema de los textos europeos es que están extremadamente fragmentados, lo que provoca problemas de accesibilidad. Además, normalmente necesitan una transposición al Derecho nacional, lo que lo hace aún más complejo. Con todo, el problema más grave es la visión de la Comisión, que es la de un regulador y no la de un legislador clásico de Derecho civil y mercantil. Como regulador, se encarga de solucionar determinados problemas; su enfoque es económico y técnico, y no se preocupa por la compatibilidad de sus reglas con principios generales. Es todo lo contrario al legislador de los códigos civiles y mercantiles. Este legislador tiene como objetivo obtener un sistema equilibrado de derechos y obligaciones generales e individuales, que se refleja en diversos principios fundamentales; principios que se integran y aplican de manera lógica en todas las disposiciones. El Código tiene una estructura clara, un lenguaje sencillo y una terminología uniforme, siendo, pues, mucho más fácil de entender que un reglamento o una directiva. Y, sobre todo, los juristas de la UE están habituados a la codificación porque así se han formado, por tradición y cultura. Todo eso garantizará que el Código de Comercio Europeo se entienda y aplique mejor que la maraña de reglas diferentes que hay ahora.

Ya existe una propuesta de Código, si bien, por el momento, solo en lengua francesa. Consta de trece libros diferentes que abarcan casi todos los ámbitos del Derecho europeo: Derecho de mercado (competencia y distribución), Derecho de la propiedad intelectual, Derecho electrónico, Derecho de sociedades, Derecho de garantías, Derecho de seguros, etc. Para llevar a cabo este proyecto, se ha creado un grupo bajo los auspicios de la asociación Henri Capitant de Amigos de la Cultura Jurídica Francesa y de la Fundación para el Derecho Continental, una organización financiada en parte por el Gobierno francés. Dicho grupo está compuesto por expertos de diversos Estados miembros, sobre todo, de Alemania y Francia, pero también de Bélgica, Polonia, Austria, Italia y los Países Bajos. Todos los participantes colaboran de forma altruista.

Para entender su contenido, hay que distinguir entre dos tipos de reglas. Por un lado, el Código contiene un resumen de las normas existentes en el Derecho europeo. No se trata de una simple acumulación de distintas normativas, sino de una verdadera codificación en el sentido de los códigos civiles y de comercio clásicos. No solo recopila diversas disposiciones, sino también los principios en los que se basan. Es bastante más corto y preciso que un texto legislativo europeo medio: muchas veces, un reglamento o una directiva completa se resumen en una única disposición o incluso en una única frase. Por otro lado, el Código recoge unas normas suplementarias que faltan en el orden legislativo actual. Se trata del 28º régimen, del que se habla mucho actualmente como medida para reforzar el mercado único. Por ejemplo, el informe de Enrico Letta hace mucho hincapié en esta herramienta, que se aplica solamente cuando ha sido escogido por los ciudadanos, por ejemplo, por las partes de un contrato. No sustituye a los 27 Derechos nacionales de los Estados miembros, sino que se suma a ellos. Esa es la razón por la que se habla del 28º régimen.

La idea no es nueva en su totalidad. Ya existen muchos de estos regímenes, como la marca de la UE, la patente europea o la sociedad europea (SE), pero el Código añade algunos más. Prevé, por ejemplo, una sociedad europea simple, un contrato europeo de préstamo o una obligación europea. Todas esas herramientas están destinadas a facilitar las actividades transfronterizas en la Unión. Al elegir un Derecho nacional, las partes de un contrato pueden acordar la aplicación de normas europeas uniformes. Así, se evita a las partes la molestia de ser juzgadas según un Derecho extranjero y los costes de informarse sobre dicho Derecho. Además, hay ámbitos en los que no es posible elegir el Derecho aplicable. En cambio, el 28º régimen permite realizar transacciones transfronterizas en toda la Unión, lo que supone un ahorro de costes.

Uno de esos ámbitos es los que no se puede escoger el Derecho aplicable es el Derecho de garantías. De ahí que el libro IV del Código de Comercio Europeo, titulado «Garantías», sea el más interesante desde el punto de vista de las transacciones jurídicas coligadas, y por eso voy a hablar hoy sobre este libro y sus efectos. Dicho libro ha sido preparado por un grupo de trabajo del proyecto formado por dos profesores franceses, dos profesores alemanes, un profesor italiano, un profesor austriaco, un juez alemán, un notario francés y una abogada francesa.

El objetivo del libro es establecer normas que permitan crear garantías mobiliarias e inmobiliarias que se puedan utilizar en toda la Unión. En efecto, en el pasado había problemas de reconocimiento de garantías creadas en otros Estados miembros, como la transmisión de propiedad en garantía, conocida como Sicherungsübereignung en alemán, que no surtía efecto en Austria porque, según la jurisprudencia austriaca, era incompatible con el principio de publicidad de los derechos reales. Desde 2019 el Tribunal Supremo austriaco ha cambiado de opinión y ha reconocido esta garantía alemana apoyándose en el Derecho europeo. En particular, ha declarado la necesidad de reconocer dicha garantía por razones de mercado interno. Sin embargo, continúan existiendo problemas con las garantías en el mercado interno, especialmente cuando una persona quiere crear una garantía sobre bienes que están situados en distintos Estados miembros, en cuyo caso debe seguir siempre diferentes leyes nacionales, lo que genera costes adicionales que no son realmente necesarios y que van a añadirse a todos los costes derivados de la realización de transacciones en Europa. Gracias a unas reglas europeas que los Estados miembros pueden seleccionar, todos esos problemas se pueden eliminar.

El libro incluye diversos tipos de garantía. Hay una fianza europea, una garantía personal autónoma europea, una prenda europea, una reserva de propiedad europea y una hipoteca europea. Para evitar malentendidos, es preciso aclarar que la palabra «euro» en este contexto no hace referencia a la moneda, sino al carácter europeo de la garantía. Para cada tipo de garantía, existen reglas claras y precisas que se derivan de la tradición de los Derechos nacionales.

La primera de estas garantías es la euro-fianza. El artículo 5.1.1.2., apartado segundo, dice claramente que la garantía europea es un instrumento opcional que no se aplica si ninguna de las dos partes lo ha elegido. El artículo 5.1.1.4 prevé un requisito de forma escrita para la euro-fianza, que puede constituirse para uno o diversos conceptos. El artículo 5.1.1.6 prevé el principio de accesoriedad de la fianza, conocido en casi todos los Derechos nacionales de Europa. Otra disposición, el artículo 5.1.1.10, apartado primero, prevé la responsabilidad solidaria entre el deudor y el fiador. También se regula el principio de la oponibilidad de excepciones tanto a la fianza como a la deuda principal para el fiador (artículos 5.1.1.12 y 5.1.1.13), así como la obligación del fiador de coordinarse con el deudor y su derecho a reclamar después del pago (artículos 5.1.1.15-5.1.1.17). Existen disposiciones sobre fianzas relacionadas con deudas futuras, sobre la rescisión y la extinción de la garantía, sobre múltiples fianzas relacionadas con la misma deuda, sobre los efectos de la quiebra del deudor y sobre la transmisión de la fianza ex lege con la deuda (artículos 5.1.1.7-5.1.1.9, 5.1.1.11 y 5.1.1.18). La ventaja de esta euro-fianza, en comparación con el Derecho nacional, es simple: cuando se utiliza la euro-fianza ninguna de las dos partes se puede quejar de que no se ha escogido su Derecho.

Particularmente interesante son las disposiciones del Código de Comercio Europeo sobre las garantías reales, que se regulan en el capítulo segundo del Libro IV. Hay reglas relativas a garantías sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, así como disposiciones comunes para ambas, en particular, la posibilidad de escoger el régimen opcional.

El libro empieza con las euro-prendas y la euro-reserva de propiedad. En unas reglas generales se aclara que el ámbito espacial de estas garantías se restringe a los bienes muebles situados en el territorio de un Estado miembro de la UE (artículo 5.2.1.1.1.1). Se clarifica también la manera de constituir las euro-garantías sobre bienes muebles, para lo que se necesita una inscripción en un registro europeo que debe ser establecido en el futuro (artículo 5.2.1.3.3.a.1 – 5.2.1.3.3.a.5). También existen muchas disposiciones detalladas sobre los efectos de la transmisión del bien gravado, de la deuda o de la garantía (artículos 5.2.1.6.1.1 – 5.2.1.6.2.b).

El capítulo final del Libro IV del Código se dedica a la euro-hipoteca. Este capítulo hace mucha referencia al Derecho nacional, por lo que es un poco diferente de los otros. Por ejemplo, el artículo 5.2.2 dispone que, en caso de silencio del capítulo, se aplican las reglas de la ley del país en el que se ubica el bien inmueble. Además, el artículo 5.2.2.1.3 establece que la extensión de la euro-hipoteca, por ejemplo, a bienes muebles afectos al bien inmueble, se rige por la ley del país en el que se encuentra el bien inmueble. Por la misma ley se determinará, asimismo, la clasificación de estos bienes. Las referencias al Derecho nacional reflejan una idea aún nacionalista del Derecho, pero por el momento es más realista no ser demasiado ambicioso en este ámbito.

En cuanto a su constitución, el artículo 5.2.2.3.1 prevé tres opciones: el acto constitutivo puede ser recibido por cualquier Estado miembro, incluso si este no es el Estado en el que se encuentra el bien inmueble, o la ley del Estado en el que se encuentra el bien puede decidir si el acto puede ser recibido por las autoridades de otro Estado o si el acto puede recibirse únicamente por dichas autoridades. La primera de estas opciones es la más liberal y europea, la última es la más conservadora y nacionalista, y la segunda es un compromiso entre ambas que permite a cada Estado miembro aplicar una regla liberal. La propuesta de tres opciones diferentes se explica por la importancia particular y la estrecha relación que los Estados tienen con los bienes inmuebles situados en su territorio, que muchos consideran esenciales para la soberanía. El legislador europeo debe elegir la opción más adecuada y políticamente viable de entre las tres propuestas.

En suma, lo importante es entender que el Código no implica más reglas ni más burocracia a nivel europeo. Al contrario, su método contribuye a reducir la selva impenetrable de normas diferentes, reduciéndolas a lo esencial y ordenándolas en una estructura accesible y transparente. Su primer objetivo es codificar el Derecho existente y facilitar su comprensión, no extender las directivas y reglamentos. Es cierto que los llamados 28º regímenes que se contienen en la propuesta son nuevos, pero no sustituyen al Derecho nacional, sino que ofrecen a las partes una opción adicional para concluir transacciones en el mercado único. Sin esos regímenes, el mercado continuará fragmentado o dominado por el Derecho de Estados como Inglaterra o Suiza.

Nieves Rojano Martín

Necesariamente hay que partir de la idea libertad de testar y sistema de legitimas. Se van a enfrentar temas donde en la situación actual en casi todas partes se intenta ir hacia una mayor libertad de testar. El enfrentamiento se hace sobre el actual sistema de legitima. La cuestión es valorar los pros y contras de la total libertad de testar y validar la revisión del sistema legitimaria, nadie niega su reforma. No estamos de acuerdo en que esta reforma sea la absoluta libertad de testar sin ninguna limitación.

Para ello hay que evaluar la revisión del sistema legitimario. Si nos fijamos en la historia, la libertad de testar era la regla en el derecho romano. Introdujeron que los hijos debían heredar a los padres, y empezaron a introducir el sistema. En los pueblos germánicos, estos introdujeron la comunidad hereditaria de manera que era algo superior, una cuestión de solidaridad familiar donde debe apoyarse el sistema legitimario. De ahí pasamos a la supresión de los mayorazgos. Lo normal es dejarles los bienes a los hijos. Hay que adaptar el derecho con la necesidad actual, no solo el caso concreto, la realidad social la que necesita el derecho.

Dr. Barba

No es partidario de una libertad de testar absoluta. Es necesario tener unas cuantas limitaciones para que se cumplan algunas responsabilidades familiares, entonces la legitima tiene su fundamento en la solidaridad familiar y por ello tiene que existir un sistema de legitimas. No aboga por una libertad de testar absoluta y una eliminación de las legítimas. Mas bien un cambio total en Italia, por ser una regulación antigua, insoportable y una regulación que determina un problema en la circulación jurídica de los bienes. La protección de los legitimarios llega hasta el punto que puede conseguir el bien no solo hasta que pertenece el caudal hereditario, o si ha sido objeto de una donación, y a su vez el donante vendió a un tercero. Hay supuestos en los que el legitimario puede ir al tercero que ha comprado el bien por parte del donatario y decirle es que estoy insatisfecho y se queda con el bien. No hay nadie que quiera comprar un bien objeto de donación. Existe el riesgo que un legitimario del donante tenga venga a mi casa y se queda con el bien, y tener que exigir el resarcimiento a la persona que te lo vendió. La hiperprotección de los legitimarios en Italia ha determinado también un importante impacto en la circulación de los bienes.

Otro mito al que no podemos creer, es la existencia de personas que creen oportuno introducir los pactos sucesorios. Cree que puede mejorar el derecho de sucesiones, pero no solventa el problema del derecho sucesorio, ni tampoco como una idea de modernidad. Los pactos pueden ayudar, pero hasta que existe la protección de los legitimarios, no cambia nada por la ineficacia de los pactos sucesorios. En Italia no existe una experiencia como en España con los seis derechos autonómicos. Siempre el pactante tiene un derecho de desistimiento unilateral, es casi un testamento. Un derecho de desistimiento sin ninguna razón. En Italia la desheredación no se puede hacer, si es verdad que tenemos la indemnidad. Hasta 2014 todo el mundo decía que desheredar un legitimario que era algo inmoral, implicaba una disposición testamentaria nula que significa que si o si, el legitimario entraba en la sucesión. La primera vez que alguien pone sobre la mesa la ide de que la desheredación de la legitima no es nula (lo decía Bianca) es que plantea que quizá no es nula, puede tener el mismo tratamiento de la disposición testamentaria lesiva de los derechos de los legitimarios, pero no es nula. Además, podría contestarse a este planteamiento. Estamos convencidos que la desheredación que hace el causante de un hijo con el que no tienen ningún trato, o lo maltrato y llevan años sin hablar ¿está en contra del principio de solidaridad? No debe entenderse como solidaridad económica sino en conjunto con el principio del personalismo. La solidaridad no es unilateral, sino bilateral, es cierto que tengo que cuidar de todas las personas que están a mi cuidado etc., pero tiene que ser bilateral. Le legitima no puede tener fundamento exclusivamente unilateral.

Además, rebajar si o si las cuotas de legitima. El caso típico es el causante que muere y deja su pareja y dos hijos. ¿Pero qué pasa? Que esta situación básica determina que la cuota de libre disposición es un cuarto, pero tenemos que quita el valor del derecho de habitación sobre la vivienda familiar y el derecho de uso sobre el ajuar. Un derecho que come la cuota de libre disposición, al cónyuge le corresponde la cuota de legitima y este derecho específico que es un legado. Si el viudo era el progenitor de los hijos no funciona para nada, es un desastre, muchas veces el cónyuge viudo no es el padre de los hijos, y se pelean entre sí. Y además puede ser, que el cónyuge no tiene una edad que es bastante cercana a la del causante, igual es mucho mas joven, y el derecho de habitación vale mucho más. Es posible que se quede sin cuota de libre disposición por el derecho de habitación sobre la vivienda familiar que es el único bien del caudal hereditario, por tanto, la libertad no existe. La reforma pasaría por reducir las cuotas de legitima, aboga por un sistema que al menos la mitad del patrimonio fuera de libre disposición. Establecer que ese derecho se compute dentro de su cuota, no añadirlo.

Es un sinsentido que el cónyuge separado sea legitimario, es imposible pensar que el cónyuge separado tenga los mismos derechos del cónyuge actual. La ultima cosa a cambiar es que hoy en día los legitimarios tienen una ficción real sobre los bienes hereditarios, sobre el caudal, en especial sobre los bienes objeto de donación. La legitima tiene que ser como en el sistema alemán un derecho de crédito que puedo satisfacer con los derechos hereditarios. Pero no hay una afección real sobre los bienes hereditarios, pero un derecho de crédito como uno más con el resto de acreedores.

La idea de la mejora ayudaría mucho al sistema italiano. Los hijos no son todos iguales, hay hijos que tienen condiciones diferentes. Cada uno de nosotros si va pensando a sus hijos sabe que cada hijo tiene sus necesidades. No podemos portarnos siempre de la misma forma. Un hijo que ha tenido una suerte fenomenal en la vida en todos los planos, ¿es lo mismo que un hijo que no ha tenido suerte en la vida? ¿Tengo que tratarlos por igual? La mejora cree que ayudaría.

Dr. Pérez Gallardo

No es partidario de una supresión de la figura de la legitima. Sino regularla en función de las necesidades económica de la persona. El art. 2248 del Código argentino enfoca la mejora a los legitimarios en situaciones de discapacidad. Si bien genera una situación de discapacidad, necesita una protección especial. Una cuestión es la vulnerabilidad social, otra es la económica. La legitima tiene un trasfondo patrimonial. Por eso es que este intento del código argentino es loable, pero no atiende a la vulnerabilidad económica.

La legitima tiene que atemperarse a los modelos familiares. ¿Vamos a regular una relación afectiva y lo mantengamos al margen del derecho de sucesiones? En Cuba con la aprobación de 1987 hay que probar la situación de vulnerabilidad para la legitima, no aptas para trabajar y dependían económicamente del causante. Una forma imperfecta, nunca en el código quedo expresado esa labor asistencia de la legitima. La finalidad de esta legitima, no es partidario de una libertad absoluta. Potenciar la autonomía de la persona, los derechos de la persona y en paralelo la responsabilidad. La legitima debiera sobrevivir, pero incardinar una función social a la libertad de disponer, hay personas vinculadas contigo que va a tributar en el derecho de sucesiones en el orden a determinar que personas van a ser favorecidas. La legitima retoma las condiciones sociales de un país. En Cuba una legitima crediticia no seria la forma mas idónea, por la razón de la inflación y deflación de la moneda.

La mayoría de las personas en Cuba testa a favor de la familia, no es común que se teste a favor de un tercero. Lo que sucede es que muchas veces el testador es longevo e igual los herederos que ya han hecho su patrimonio. La cuestión de la legitima solo son matemáticas, a su juicio no son fraccionamiento, las legítimas tiene una función social que las justifica.

¿Por qué razón atribuimos una misma cuota a la viuda que causante 2 años al causante que a la que sobrevive 50 o 60 años? Otro planteamiento a revisar de la legitima.

En países con legitima asistencial y no de corte familiar como Cuba no tiene sentido justificar la mejora. Pero, cree que si debe incluir la figura de la desheredación. Si tengo alguna causa de desheredación, tendría que solicitar a los herederos que impugnasen la atribución de heredero. Por ejemplo, una persona con discapacidad que ha sido violento con el testador.

Cree que una reforma en los ordenamientos europeos es la supresión de indignidad. Es contrario a la dignidad humana, a personas que debieran llamarse apartadas o excluidas del caudal hereditario.

Jesús Palomares Bravo

Hoy presento un proyecto en el que han trabajado durante más de cinco años unos 60 jueces, abogados y profesores. Se trata del proyecto de Código de Comercio Europeo. Soy consciente de que en España existe una distinción fundamental entre Derecho civil y Derecho mercantil, y de que los negocios jurídicos, como las garantías sobre las que voy a hablar en particular, suelen considerarse más bien parte del Derecho civil que del mercantil. Pero en muchos países, como Alemania y Austria, la distinción entre Derecho civil y mercantil no es tan estricta, y en algunos países, como los Países Bajos o Suiza, ni siquiera existe. Además, las garantías y otros negocios coligados también desempeñan un importante papel en el contexto del Derecho mercantil. Así puede observarse, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el Código de Comercio Uniforme (UCC, por sus siglas en inglés) tiene un capítulo sobre las transacciones coligadas (el famoso artículo 8), o en el trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que ha adoptado una Ley modelo sobre las garantías mobiliarias. De ahí que el Código de Comercio Europeo incluya un libro sobre garantías mobiliarias e inmobiliarias.

Pero antes de hablar de ese libro, es necesario hablar del Código en sí para clarificar su trasfondo, objetivo y contexto. La idea de elaborar el Código surgió en 2016, tras el referéndum británico sobre el Brexit. En aquel momento, la Unión Europea se enfrentaba a una crisis existencial, ya que uno de sus miembros más grandes e importantes había decidido abandonar la Unión. Además, una ola de refugiados y el terrorismo islámico estaban poniendo a prueba su capacidad de respuesta. Hoy, siete años después, debo decir que desgraciadamente la situación no ha mejorado. Más bien todo lo contrario, ha empeorado. Se han añadido muchos otros problemas, como el cambio climático, que se acompaña de trágicos eventos como las inundaciones que hemos visto hace unos días en Valencia y Andalucía, la guerra en Ucrania y Palestina, o la elección de Donald Trump como presidente de los Estados Unidos. Todos estos acontecimientos presentan un gran desafío para la Unión, que no parece estar preparada para afrontarlo.

Además de la ausencia de una política exterior y de defensa común, las desventajas de la Unión se concentran sobre todo en el ámbito económico. La Unión Europea sigue sin tener un mercado verdaderamente integrado. En mi opinión, esa es la deficiencia básica de la estructura de la Unión. En este sentido, es interesante el informe sobre el estado del mercado interno preparado por Enrico Letta. En él se hace referencia a nuestro proyecto del Código de Comercio Europeo y su utilidad: se trata de un proyecto de sentido común.

El Derecho comparado muestra una estrecha relación entre la unificación de las normas del mercado y la creación de espacios económicos integrados. En los EE.UU., por ejemplo, se unificó gran parte del Derecho mercantil a través del Uniform Commercial Code, que sigue vigente en 49 de los 50 estados federales. Gracias a la Unión para la Armonización del Derecho Económico en África (OHADA), se creó un Derecho Mercantil unitario para un espacio económico de más de 225 millones de personas en 17 estados del oeste y centro de África.

También la historia demuestra que la unificación del Derecho mercantil suele favorecer la integración de los mercados. En Francia se aprobaron la ordonnance sur le commerce de terre y la ordonnance sur le commerce de mer ya en el siglo XVII, mucho antes de que se adoptase el Código Civil en el siglo XIX. En Alemania también se introdujo el Código General de Comercio Alemán, Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), treinta años antes del Código civil alemán (BGB). E igualmente puede verse la utilidad de un Derecho mercantil unificado en España, donde desde 1885 se aplica el Código Mercantil unificado, mientras que en Derecho Civil los Derechos Forales todavía siguen jugando un papel importante.

Inevitablemente, cada vez que se propone una unificación del Derecho Mercantil en Europa, se recuerdan los precedentes fallidos. Así, por ejemplo, varios Estados miembros —entre ellos, Alemania— se opusieron a la Normativa Común de Compraventa Europea (NCCE) con el argumento de la falta de competencia y de ser contrario al principio de subsidiariedad. Sin embargo, nosotros pensamos que un Código de Comercio Europeo sería conforme con el derecho primario de la Unión. El artículo 114 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión otorga una amplia competencia para armonizar todo el Derecho económico, ya sea mediante directivas o reglamentos. En un mercado transfronterizo como mercado único, la mejor manera de conseguir los objetivos del Derecho mercantil es a nivel supranacional, porque las distintas reglas nacionales aumentan los gastos de transacción e información y reducen la transparencia en el mercado. También se podrían eliminar los problemas de conflicto de leyes, que requieren la determinación del Derecho nacional aplicable mediante las reglas de Derecho internacional privado. Por tanto, las consideraciones sobre la subsidiaridad no se oponen a la adopción de un Código de Comercio Europeo. Al contrario, ese Código permitiría reforzar considerablemente el mercado interior mediante normas armonizadas y, al mismo tiempo, conservar la pluralidad de Derechos nacionales en el ámbito del Derecho Civil.

Ya desde hace tiempo existen muchas reglas uniformes de Derecho mercantil en la UE. Pero el problema de los textos europeos es que están extremadamente fragmentados, lo que provoca problemas de accesibilidad. Además, normalmente necesitan una transposición al Derecho nacional, lo que lo hace aún más complejo. Con todo, el problema más grave es la visión de la Comisión, que es la de un regulador y no la de un legislador clásico de Derecho civil y mercantil. Como regulador, se encarga de solucionar determinados problemas; su enfoque es económico y técnico, y no se preocupa por la compatibilidad de sus reglas con principios generales. Es todo lo contrario al legislador de los códigos civiles y mercantiles. Este legislador tiene como objetivo obtener un sistema equilibrado de derechos y obligaciones generales e individuales, que se refleja en diversos principios fundamentales; principios que se integran y aplican de manera lógica en todas las disposiciones. El Código tiene una estructura clara, un lenguaje sencillo y una terminología uniforme, siendo, pues, mucho más fácil de entender que un reglamento o una directiva. Y, sobre todo, los juristas de la UE están habituados a la codificación porque así se han formado, por tradición y cultura. Todo eso garantizará que el Código de Comercio Europeo se entienda y aplique mejor que la maraña de reglas diferentes que hay ahora.

Ya existe una propuesta de Código, si bien, por el momento, solo en lengua francesa. Consta de trece libros diferentes que abarcan casi todos los ámbitos del Derecho europeo: Derecho de mercado (competencia y distribución), Derecho de la propiedad intelectual, Derecho electrónico, Derecho de sociedades, Derecho de garantías, Derecho de seguros, etc. Para llevar a cabo este proyecto, se ha creado un grupo bajo los auspicios de la asociación Henri Capitant de Amigos de la Cultura Jurídica Francesa y de la Fundación para el Derecho Continental, una organización financiada en parte por el Gobierno francés. Dicho grupo está compuesto por expertos de diversos Estados miembros, sobre todo, de Alemania y Francia, pero también de Bélgica, Polonia, Austria, Italia y los Países Bajos. Todos los participantes colaboran de forma altruista.

Para entender su contenido, hay que distinguir entre dos tipos de reglas. Por un lado, el Código contiene un resumen de las normas existentes en el Derecho europeo. No se trata de una simple acumulación de distintas normativas, sino de una verdadera codificación en el sentido de los códigos civiles y de comercio clásicos. No solo recopila diversas disposiciones, sino también los principios en los que se basan. Es bastante más corto y preciso que un texto legislativo europeo medio: muchas veces, un reglamento o una directiva completa se resumen en una única disposición o incluso en una única frase. Por otro lado, el Código recoge unas normas suplementarias que faltan en el orden legislativo actual. Se trata del 28º régimen, del que se habla mucho actualmente como medida para reforzar el mercado único. Por ejemplo, el informe de Enrico Letta hace mucho hincapié en esta herramienta, que se aplica solamente cuando ha sido escogido por los ciudadanos, por ejemplo, por las partes de un contrato. No sustituye a los 27 Derechos nacionales de los Estados miembros, sino que se suma a ellos. Esa es la razón por la que se habla del 28º régimen.

La idea no es nueva en su totalidad. Ya existen muchos de estos regímenes, como la marca de la UE, la patente europea o la sociedad europea (SE), pero el Código añade algunos más. Prevé, por ejemplo, una sociedad europea simple, un contrato europeo de préstamo o una obligación europea. Todas esas herramientas están destinadas a facilitar las actividades transfronterizas en la Unión. Al elegir un Derecho nacional, las partes de un contrato pueden acordar la aplicación de normas europeas uniformes. Así, se evita a las partes la molestia de ser juzgadas según un Derecho extranjero y los costes de informarse sobre dicho Derecho. Además, hay ámbitos en los que no es posible elegir el Derecho aplicable. En cambio, el 28º régimen permite realizar transacciones transfronterizas en toda la Unión, lo que supone un ahorro de costes.

Uno de esos ámbitos es los que no se puede escoger el Derecho aplicable es el Derecho de garantías. De ahí que el libro IV del Código de Comercio Europeo, titulado «Garantías», sea el más interesante desde el punto de vista de las transacciones jurídicas coligadas, y por eso voy a hablar hoy sobre este libro y sus efectos. Dicho libro ha sido preparado por un grupo de trabajo del proyecto formado por dos profesores franceses, dos profesores alemanes, un profesor italiano, un profesor austriaco, un juez alemán, un notario francés y una abogada francesa.

El objetivo del libro es establecer normas que permitan crear garantías mobiliarias e inmobiliarias que se puedan utilizar en toda la Unión. En efecto, en el pasado había problemas de reconocimiento de garantías creadas en otros Estados miembros, como la transmisión de propiedad en garantía, conocida como Sicherungsübereignung en alemán, que no surtía efecto en Austria porque, según la jurisprudencia austriaca, era incompatible con el principio de publicidad de los derechos reales. Desde 2019 el Tribunal Supremo austriaco ha cambiado de opinión y ha reconocido esta garantía alemana apoyándose en el Derecho europeo. En particular, ha declarado la necesidad de reconocer dicha garantía por razones de mercado interno. Sin embargo, continúan existiendo problemas con las garantías en el mercado interno, especialmente cuando una persona quiere crear una garantía sobre bienes que están situados en distintos Estados miembros, en cuyo caso debe seguir siempre diferentes leyes nacionales, lo que genera costes adicionales que no son realmente necesarios y que van a añadirse a todos los costes derivados de la realización de transacciones en Europa. Gracias a unas reglas europeas que los Estados miembros pueden seleccionar, todos esos problemas se pueden eliminar.

El libro incluye diversos tipos de garantía. Hay una fianza europea, una garantía personal autónoma europea, una prenda europea, una reserva de propiedad europea y una hipoteca europea. Para evitar malentendidos, es preciso aclarar que la palabra «euro» en este contexto no hace referencia a la moneda, sino al carácter europeo de la garantía. Para cada tipo de garantía, existen reglas claras y precisas que se derivan de la tradición de los Derechos nacionales.

La primera de estas garantías es la euro-fianza. El artículo 5.1.1.2., apartado segundo, dice claramente que la garantía europea es un instrumento opcional que no se aplica si ninguna de las dos partes lo ha elegido. El artículo 5.1.1.4 prevé un requisito de forma escrita para la euro-fianza, que puede constituirse para uno o diversos conceptos. El artículo 5.1.1.6 prevé el principio de accesoriedad de la fianza, conocido en casi todos los Derechos nacionales de Europa. Otra disposición, el artículo 5.1.1.10, apartado primero, prevé la responsabilidad solidaria entre el deudor y el fiador. También se regula el principio de la oponibilidad de excepciones tanto a la fianza como a la deuda principal para el fiador (artículos 5.1.1.12 y 5.1.1.13), así como la obligación del fiador de coordinarse con el deudor y su derecho a reclamar después del pago (artículos 5.1.1.15-5.1.1.17). Existen disposiciones sobre fianzas relacionadas con deudas futuras, sobre la rescisión y la extinción de la garantía, sobre múltiples fianzas relacionadas con la misma deuda, sobre los efectos de la quiebra del deudor y sobre la transmisión de la fianza ex lege con la deuda (artículos 5.1.1.7-5.1.1.9, 5.1.1.11 y 5.1.1.18). La ventaja de esta euro-fianza, en comparación con el Derecho nacional, es simple: cuando se utiliza la euro-fianza ninguna de las dos partes se puede quejar de que no se ha escogido su Derecho.

Particularmente interesante son las disposiciones del Código de Comercio Europeo sobre las garantías reales, que se regulan en el capítulo segundo del Libro IV. Hay reglas relativas a garantías sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, así como disposiciones comunes para ambas, en particular, la posibilidad de escoger el régimen opcional.

El libro empieza con las euro-prendas y la euro-reserva de propiedad. En unas reglas generales se aclara que el ámbito espacial de estas garantías se restringe a los bienes muebles situados en el territorio de un Estado miembro de la UE (artículo 5.2.1.1.1.1). Se clarifica también la manera de constituir las euro-garantías sobre bienes muebles, para lo que se necesita una inscripción en un registro europeo que debe ser establecido en el futuro (artículo 5.2.1.3.3.a.1 – 5.2.1.3.3.a.5). También existen muchas disposiciones detalladas sobre los efectos de la transmisión del bien gravado, de la deuda o de la garantía (artículos 5.2.1.6.1.1 – 5.2.1.6.2.b).

El capítulo final del Libro IV del Código se dedica a la euro-hipoteca. Este capítulo hace mucha referencia al Derecho nacional, por lo que es un poco diferente de los otros. Por ejemplo, el artículo 5.2.2 dispone que, en caso de silencio del capítulo, se aplican las reglas de la ley del país en el que se ubica el bien inmueble. Además, el artículo 5.2.2.1.3 establece que la extensión de la euro-hipoteca, por ejemplo, a bienes muebles afectos al bien inmueble, se rige por la ley del país en el que se encuentra el bien inmueble. Por la misma ley se determinará, asimismo, la clasificación de estos bienes. Las referencias al Derecho nacional reflejan una idea aún nacionalista del Derecho, pero por el momento es más realista no ser demasiado ambicioso en este ámbito.

En cuanto a su constitución, el artículo 5.2.2.3.1 prevé tres opciones: el acto constitutivo puede ser recibido por cualquier Estado miembro, incluso si este no es el Estado en el que se encuentra el bien inmueble, o la ley del Estado en el que se encuentra el bien puede decidir si el acto puede ser recibido por las autoridades de otro Estado o si el acto puede recibirse únicamente por dichas autoridades. La primera de estas opciones es la más liberal y europea, la última es la más conservadora y nacionalista, y la segunda es un compromiso entre ambas que permite a cada Estado miembro aplicar una regla liberal. La propuesta de tres opciones diferentes se explica por la importancia particular y la estrecha relación que los Estados tienen con los bienes inmuebles situados en su territorio, que muchos consideran esenciales para la soberanía. El legislador europeo debe elegir la opción más adecuada y políticamente viable de entre las tres propuestas.

En suma, lo importante es entender que el Código no implica más reglas ni más burocracia a nivel europeo. Al contrario, su método contribuye a reducir la selva impenetrable de normas diferentes, reduciéndolas a lo esencial y ordenándolas en una estructura accesible y transparente. Su primer objetivo es codificar el Derecho existente y facilitar su comprensión, no extender las directivas y reglamentos. Es cierto que los llamados 28º regímenes que se contienen en la propuesta son nuevos, pero no sustituyen al Derecho nacional, sino que ofrecen a las partes una opción adicional para concluir transacciones en el mercado único. Sin esos regímenes, el mercado continuará fragmentado o dominado por el Derecho de Estados como Inglaterra o Suiza.

Nieves Rojano Martín